引言

发包人以承包人未开发票为由拒付工程款问题的核心在于施工合同是否明确约定了“先开票后付款”先履行抗辩权以及实际履行与约定是否一致，各地裁判意见尺度不一，现将各地裁判观点分述如下：

一、合同未约定“先开票后付款”的情形

对于合同未约定“先开票后付款”及拒付权的情形，各地法院观点趋于一致，认为不能以未开发票为由拒绝支付工程款，主要理由是施工合同是双务合同，其中发包方的主要义务支付工程款，承包方的主要义务是建设、交付合格工程，开票是承包方的附随义务，是行政管理的要求，与支付工程款的义务不具有对等性。

（1）北京市高级人民法院(2020)京民申4591号案裁判观点：建设工程施工合同作为合同法体系中双务合同的一种，发包方的主要义务是依据合同约定支付工程价款，承包方的主要义务是进行工程建设并交付符合质量要求的完工工程，支付工程款与交付结算资料是两种不同性质的义务，二者不具有对等关系。因此，在无特殊约定情况下，发包人在承包人交付建设工程后，应交付工程价款。关于发票的交付，先开发票后付款的主张与先付款或付款同时开具发票的常理相悖，且发票的交付亦属于建设工程施工合同履行的附随义务。

（2）重庆市高级人民法院(2016)渝民终310号案裁判观点：开具工程款发票，系根据国家相应的税收管理规定应履行的义务，而不是支付工程款的前提条件。因此，荣惠畜牧公司以湖南建工集团公司并未开具发票为由，主张拒付工程款，缺乏法律依据。

（3）山东省高级人民法院（2014）鲁民一终字第528号案裁判观点：由于行使《中华人民共和国合同法》第六十七条规定的先履行抗辩权的前提是合同双方当事人的义务具有对等关系，在涉案建设工程施工合同中，承包方的主要义务是完成合同项下的建设工程，发包方的主要义务是依约支付工程款项，而开具发票不属于建设工程施工合同中的主要义务，开具发票与支付工程款之间不具有对等关系，故鲁丽公司以遵工公司未开具发票作为拒付工程款的抗辩理由不能成立，本院不予支持。

二、合同约定了“先开票后付款”的情形

对于合同约定了先付款后开票拒付权的情形，各地裁判观点分歧较大，主要不同观点有：

1.认为不能与支付工程款这一主要义务对抗，仍需要支付工程款，但无需支付逾期付款利息

河南省高级人民法院(2021)豫民终1379号案裁判观点：承包方完成施工项目交付合格工程是主要义务，出具工程款发票是附属义务，同样发包方支付工程价款是主要义务，获取发票与支付工程款不具有对等义务，晟润公司以中铁十八局未先开具发票拒绝支付进度款有违诚信原则，故晟润公司以未达到付款条件、未先开具发票的理由拒付工程进度款不能成立。但双方在合同中约定“乙方在每次申请付款前，必须出具完整而且合法的增值税专用发票...如果乙方未按甲方的流程或程序提交付款申请等资料或发票给甲方，导致甲方付款逾期的，甲方不承担逾期付款的责任”，且中铁十八局在向晟润公司出具的《承诺书》中也有同样内容的承诺。故在中铁十八局未开具发票的情况下，晟润公司不应承担逾期付款的利息损失。

2.认为不能与支付工程款这一主要义务对抗，仍需要支付工程款及逾期付款利息

黑龙江省高级人民法院（2018）黑民终126号案裁判观点：施工协议书虽约定工程拨款时开具发票，如发票有问题中城投五局拒绝支付工程款，但建设工程承发包合同属于双务合同，依据双务合同的本质特征，合同抗辩的范围限于对价义务，支付工程款与开具发票是不同的合同义务，故中城投五局以林达公司未开具发票或发票不合格拒付工程款，主张不应给付林达公司工程款利息的上诉理由不能成立。

3.认为在付款逾期是因发包方欠缺支付能力导致的情形下，发包方仍需要支付工程款及逾期付款利息

四川省高级人民法院(2020)川民终372号裁判观点：尽管合同约定“先开发票后付款”，但本案的合同履行情况是金美安防公司无力支付工程款导致了付款逾期，并不是因为成都五建未开具发票导致金美安防公司付款迟延，只要金美安防公司具备付款能力，成都五建就会及时开具发票，在此情况下，不能免除金美安防公司逾期付款的违约责任。一审法院对此认定正确，本院予以维持。

4.认为发包方有权行使先履行抗辩权，可以拒绝支付工程款及逾期利息

江苏省高级人民法院（2015）苏民终字第00161号案裁判观点：根据《施工合同》的约定，应由华通公司开具发票后，盛尔通公司才支付工程款，现华通公司未开具发票，盛尔通公司享有先履行抗辩权。

三、合同虽约定了“先开票后付款”，但实际履行时存在未开票即付款的情形

司法裁判对于合同虽约定了“先开票后付款”拒付权、但实际履行时存在未开票即付款的情形认定有两种思路：

1.认为合同付款条件未变更、未开票即付款是当事人自愿履行合同义务的行为

最高人民法院(2016)最高法民申1978号案裁判观点：丰联置业公司虽然在黎华置业公司未提供工程款发票的情况下，先后支付了370万元工程款，但其不表明丰联置业公司在之后支付款项时，亦放弃先开发票、后支付款项的合同约定。而且依照合同法相关规定，变更合同约定须经双方当事人协商一致。因此，黎华铝业公司认为合同付款条件已变更的理由，缺乏合同依据。本案判决认定丰联置业公司支付370万元款项行为属于其自愿履行合同义务，并无不当。

2.认为应视为双方以实际履行行为对合同中关于开票后付款的内容进行了变更

（1）甘肃省高级人民法院(2021)甘民终480号案裁判观点：虽然《建设工程施工合同》第47.3条约定“承包人应在每次工程款支付前及时向发包人出具税务局认可的正式工程款发票，否则发包人有权拒绝付款，并不需承担任何责任”，但颐和公司在前期支付工程进度款的过程中，并未严格按照合同约定要求武威四建开具工程款同等额度的发票，该条款并未作为工程款的支付条件使用。……现颐和公司以该条款作为工程款支付条件的抗辩理由不符合实际。最后，案涉工程使用多年且已竣工验收，武威四建通过本案诉讼索要工程欠款的同时，对其开具发票的义务并未否认，且在收取工程款后开具发票是武威四建的法定义务，颐和公司可在支付工程款后向武威四建另行主张。

（2）北京市房山区人民法院(2021)京0111民初511号案裁判观点：海外装饰公司与智本公司虽然在合同中约定了先开票后付款内容，但根据本院查明的事实，实际履行过程中存在先付款后开票的情况，并未严格按照约定的付款条件履行，且双方均未就上述履行提出过异议，应视为双方以实际履行行为对合同中的约定即先开票后付款内容进行了变更。

小结

笔者认为，施工合同约定先开票后付款虽是当事人意思自治的体现，但是先开票后付款本身即代表承包人需要承担更多风险，承包人开票当天即产生纳税义务，而建设工程金额较高，所涉税金较高，如果还没有收到工程款就要开票，则承包人资金压力较大。在发包人逾期支付工程款、承包人非恶意未开票情况下，无论合同是否约定先开票后付款，发包人以承包人未开发票为由拒付工程款都不宜获得支持。